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Quelle est la place du protocole sanitaire dans la hiérarchie des normes ?

Revue de presse | Par GUITTET Léo | 28/10/2020 12:14

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Cette publication provient du site du syndicat de salariés CFDT.

Nouvel instrument en période de crise sanitaire, le « protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés face à l’épidémie de COVID-19 » est entré dans le paysage juridique pour accompagner les employeurs. Mais quelle est sa valeur ? C’est la question à laquelle a dû répondre le Conseil d’Etat saisi d’une demande de suspension du protocole par un syndicat patronal (CE, ordonnance du 19.10.20 n°444809). 

  • Faits et prétentions

Un syndicat patronal, Plastalliance, a demandé en référé au Conseil d’Etat la suspension du protocole sanitaire. Globalement, le syndicat argumente sur l’atteinte disproportionnée de ce protocole à la liberté d’entreprendre, en ce qu’il encadre précisément l’action de l’employeur, et soulève notamment les griefs suivants : 

- le protocole impose le port du masque en contradiction avec un décret du 10 juillet 2020 prévoyant que le port du masque n’est pas obligatoire lorsque les règles de distanciation physique peuvent être respectées ; 

- il revient au Premier ministre de prendre, par décret, des mesures impératives concernant la santé et la sécurité. 

  • La réponse en référé du Conseil d’Etat

Après avoir exposé l’environnement législatif lié à la crise sanitaire, le Conseil d’Etat rappelle que le protocole sanitaire intervient après la réalisation des fiches conseils métiers par le ministère du Travail et des guides de bonnes pratiques élaborés par les partenaires sociaux dans certains secteurs d’activité. Documents qui, eux aussi, ont fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat

Concernant le port du masque, le Conseil d’Etat considère que la condition d’urgence, nécessaire à la recevabilité d'un référé, n’est pas remplie. En effet « la suspension éventuelle du protocole n’aurait aucune incidence sur la mise en œuvre pratique des obligations légales de l’employeur et sur la charge financière qui en résulte ». Il faut par-là comprendre que le port du masque est rendu obligatoire non pas en raison du protocole, mais en raison des règles de santé et de sécurité qui pèsent sur l’employeur.  

L’obligation du port du masque se justifie par l’application des dispositions légales qui imposent de prendre en compte l’état des connaissances scientifiques dans la mise en œuvre des mesures de prévention. Ainsi « le protocole ne constitue qu’un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur ». 

Concernant l’obligation de prendre un décret, celui-ci n’est pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Le Conseil d’Etat réaffirme ici que le protocole n’est pas lié à la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence, mais constitue une déclinaison opérationnelle des articles du Code du travail sur la santé et la sécurité.  

  • Un document qui reste incontournable

Selon nous, cette décision vient conforter la place du protocole dans le paysage juridique. Si l’on suit la décision du Conseil d’Etat, il est difficile de ranger ce protocole comme un simple document de droit souple comme les foires aux questions ou les questions/réponses publiés sur les sites internet des ministères. 

S’il a l’apparence de droit souple, en ce qu’il est un ensemble de recommandations, juge le Conseil d’Etat, il a quand même une force contraignante, certes indirecte, en ce qu’il se veut une déclinaison opérationnelle des règles générales de santé et sécurité prévues par le Code du travail. C’est tout le paradoxe de cette décision : quand bien même il ne s’agit que de recommandations, l’employeur est fortement incité à les suivre s’il veut éviter toute condamnation pénale ou civile. 

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